国内首个游戏版ChatGPT上线！AI游戏“黄金时代”即将到来，A股产业链玩家有这些 法律方法的未来：借ChatGPT正名？

国内首个游戏版ChatGPT上线！AI游戏“黄金时代”即将到来，A股产业链玩家有这些 法律方法的未来：借ChatGPT正名？， 

国内首个游戏版ChatGPT上线！AI游戏“黄金时代”即将到来，A股产业链玩家有这些

财联社2月18日讯（编辑 俞琪）网易《逆水寒》手游近期实装国内首个游戏GPT，是首个能在具体情境中应用、与游戏机制深度融入结合的用来丰富游戏虚拟世界的智能NPC系统。受消息提振，游戏AI相关个股表现活跃，惠程科技周五一度涨停实现3连板，截至收盘，凯撒文化2连板，汤姆猫涨超10%。

近期，ChatGPT爆火出圈，巨头加速生成式AI的布局，随之而来的变革内容生产模式已在文本对话、图像渲染、视频互动等各大领域广泛传播。对此，国泰君安认为，游戏作为各大内容的集大成者，是最复杂的娱乐形式，有望充分受益内容生产力的巨大变革。

安信证券焦娟在2月16日研报进一步表示，AIGC 之于游戏产业，一方面是生产力工具的全面升级，大幅降低游戏制作成本，另一方面将释放为更多受众创造高质量内容的能力，将补足游戏向元宇宙进化的第三块拼图，因此，AIGC加持下有望打破游戏产业“成本、效率、质量”的不可能三角，一个新的游戏开发“黄金时代”可能很快到来。

根据数据测算，游戏AIGC化的市场潜力巨大。2022年国内游戏行业实际销售收入为2659亿元，预期研发费用占比15%，假设未来可AIGC化的比例为50%，可以测算得出AIGC在目前游戏行业应用的市场规模约为200亿元。

焦娟认为，AIGC对游戏产业而言是一轮重要的技术革新，将从生产效率、产品创新、产能水平等多维度全面利好游戏产业链。浙商证券研报显示，国内游戏产业可以分为研发商、发行商、渠道三个环节。

根据国信证券研报梳理，目前，完美世界、昆仑万维、腾讯、网易、世纪华通、三七互娱、天娱数科、汤姆猫、恺英网络、凯撒文化等公司已布局游戏AI业务。

进一步来看，焦娟将游戏AI重点标的主要分为三类，分别为AI 技术储备深厚、游戏应用实践丰富的腾讯控股、网易；研发功底扎实，产品储备丰富的恺英网络、巨人网络、三七互娱、完美世界、吉比特，以及关注AI商业化进展靠前的昆仑万维、中文在线等。

公开资料显示，天娱数科近期升级推出的“MetaSurfing-元享智能云平台”，并接入了ChatGPT等模型；完美世界的《梦幻新诛仙》已采用智能NPC与IK技术，使得NPC具有丰富的微表情，为玩家提供真实自然的交互体验；汤姆猫已推出了GameBudTalkingTom语音智能交互玩伴，该智能产品实现了与《汤姆猫跑酷》等游戏产品进行链接，拥有游戏陪玩、实时交流、语音互动等多个功能。

需要注意的是，有分析指出，伴随AIGC、ChatGPT等新一代技术应用范围拓宽及覆盖用户的增长，随之亦将带来对算力的大幅需求，对应用开发者带来较高的成本。此外，总体来看，以ChatGPT为例的，其目前仍存在一定的应用瓶颈，如后续技术迭代速度不及预期，或影响其商业化扩散的节奏。


法律方法的未来：借ChatGPT正名？

下文为《法律方法的未来：借Chat-GPT正名？》，摘自集刊《民商法论丛（第77卷）》，[德]斯特凡·梅德尔著，成峥、刘浩波翻译。《民商法论丛（第77卷）》由梁慧星主编，朱广新为副主编。

法律方法的未来：借Chat-GPT正名？

[德]斯特凡·梅德尔 著

成峥 刘浩波 译

法律机器无法回答，它们如何作出判决。正如人们常说的那样，自学系统在作出判决时，只是识别和复制现有的模型或词序，还是添加一些东西，从而创造“新”的法律，这仍然是“不透明”的。这种不透明性促使我们回归经典法学方法论的基本价值。

一 方法论的终曲？

在20世纪，法律方法一直备受争议。正如对主观解释方法、客观解释方法和目的论解释方法的讨论那样，人们或许还记得关于概念法学、自由法学和利益法学的争论。如今，争论落下帷幕。然而，留下来的却是“方法问题上的一筹莫展”，有时被称为“方法的随意性”，“经典方法论的失败”，甚至是“公认的方法论终曲”。

这种黯淡景象或许很快就会好转。原因在于，机器造句而非人类造句，正以不可阻挡之势向前推进。几乎每天都会出现，用最新一代“预训练转换器”（Pre-trained Transformer，简称“Chat-GPT”）写的新文章，因为聊天机器人显然能够轻松撰写各类文本。人们只需使用这项最近才向公众开放的新技术，在Chat-GPT网站的文本框中输入问题，就会在几秒钟内得到一个精心撰写的答案。那么，是否存在能够理解、思考甚至作出判决的机器呢？从发明蒸汽机和织布机以来，机器一直在减轻人类的体力劳动。但是，自动机也会有意志，在不同选项中做出选择，甚至自行作出判决吗？机器判决和人类判决的区别何在？在法律机器的判决中，方法又起着什么作用？答案肯定是：很遗憾，没有！这就到了古老规则发挥作用的时候，它们似乎拥有最新技术也无法替代的特质。

ChatGPT | 图源Pexels

二 在机器判决中，过去拥有发言权

在法学方法论争论的背后，存在一个迄今鲜有人关注的时间问题：事先规定的法律文本并不能完全决定事后的判决。在适用于特定案情时，现有规范不能被简单地复制，而是必须通过具体化来赋予其新生命。

（一）规范与其具体化的差异

“清晰时不得解释”（In claris non fit interpretatio）、“意思清晰原则”（Sens clair doctrine）或“含义清楚的规则”（Plain meaning rule），这些规则意欲反对规范与其具体化存在差异的观点。它们涉及的情形是，所谓的事先制定的文本可以完全决定判决。一旦制定法被明确无误地表述，清晰性规则就禁止任何解释。人们只能解释含糊的、存在疑问的或不明确的法律文本。因此，法官不得解释规范制定者已明确规定的内容。萨维尼最先对清晰性规则予以彻底批评。如今，至少在德国，人们已达成共识：即便是所谓的内容清楚明确的规范，也可以解释。因此，法学方法论处理的是，规范产生时刻不同于规范适用时刻所导致的差异。就此而言，萨维尼谈到了“重建内在于制定法中的意图”。这种“重建”“对于每个影响生活的制定法来说都是必要的”。从时间上看，“对生活的影响”只能发生于制定法生效之后。

自治系统或自学系统不了解这种差异。它们的工作前提是，所有法律在其适用之前就已经存在。这意味着，在作出判决的那一刻，现在和未来都不起作用，只有过去才有发言权。其原因在于人工智能的工作方式。Chat-GPT处理数以百万计的文本数据，并将其转换为数学方程式，旨在根据单词的数字频率和概率，计算出哪个单词何时出现：这是一个语序统计模型，其可信度乃至“真实性”在于，人们经常以这种方式说话和书写。从时间角度看，这意味着：机器根据判决前的训练数据生成判决。当发生了不可能发生的事件时，当某个事件提出迄今未知的问题时，或者当人们必须给现有规范补充新法律时，这肯定会导致一些问题。

（二）发现新事物的问题

人们已多次讨论过，自学机器缺乏现在和未来而产生的缺点。一个讨论较多的例子是，人力资源部门希望使用自动申请评估系统，来决定申请者是否特别适合新的空缺职位。经常有人指责道，向机器提供做出人事决定前的训练数据，会使某些社会群体面临被歧视的风险。例如，如果公司过去主要雇用白人男性，系统就会学习到，白人男性通常比黑人（男性）或女性更合适。因此，雇用白人男性的建议，会导致过去的歧视延续到未来，因为系统使用训练数据时，采纳了隐藏在训练数据中的评价。

自治系统的开发团队往往认为，这些弱点很快就会被克服。也不乏有专家认为，这只是幼年病，因为几十年后，人工智能将在所有领域远超人类智慧。然而，未来训练数据的产生时刻，仍会早于机器作出判决的那一刻。确切地说，每一个现在（Gegenwart）的特殊性在于，它排除“与其他现在的共存”。尚无人主张，当发生不可能发生的事件时，自治系统能在同一时刻获得最新的训练数据。因为只有一个现在，即时性无法同时获得，机器判决局限于复制过去的判决，因此系统在未来将继续存在歧视。因为人工智能对当前的物质世界和现在的生活一无所知。它缺乏直观，缺少身体，或者更确切地说：缺乏具备感官的躯体，无法察觉、感受和承受痛苦，无法产生共情和激情，或者至少无法追寻意图、意向、目的或需求。

还有一点需要说明：自治系统和自学系统不了解规范与其具体化要求的差异。它们的工作前提是，所有法律在适用之前就已存在，因此也可以决定未来的判决。现在，实务法律人的经验是：毋庸置疑，生活中总会出现新案件，因此在进行判决时，不仅需要了解现有规范，还需要判断、直觉、感觉和技巧。这里的“生活”可以理解为对“世界”或“外在”的隐喻。生活不断变迁，规范的制定者当然只在有限的范围内接触它。如果现有规范存在漏洞，或者个案情形需要单独评价，则必须在作出判决时补充法律，在某些情况下甚至需要制定新法律。这些发现促使我们更仔细地观察现有法律与判决时刻的区别。案件与规范的争议性关系，引发我们对方法论的思考。这里只关注其中一个问题：构成判决的起点，是规范还是案件？

三 案件先于规范——以“罗马法学家的方法”为例

关于Chat-GPT的“智能”，我们已多次提到：机器人没有理解能力，虽然它可以在句法上回答正确，但它不懂语义。它也无法追寻意图、目的或需求。与其他机器或自治系统一样，Chat-GPT也没有感觉，因为它没有躯体。这种缺失让我们回想起几个世纪以来哲学中著名的“知性”（intellectus）与“感性”（affectus）之别。基于知性和感性是两种相互补充的不同能力，可以提出以下论点：Chat-GPT（如果有的话）只有知性，而不懂得感性。与此相反，人类理解和社会交往不仅包含知性因素，也包含感性因素。这一点需加以解释。

（一）没有“感性”的判决？

哲学往往从人的行为、理解、认识或判断的两个对立路径或方向，即从“主动”和“被动”角度，来描述知性和感性。我们通过知性领会或掌握对象，而通过感性被对象所掌握。因此，在认识中，我们更为主动；在感受中，我们更为被动。其中，“奉献精神”只是诸多例子之一。从某种意义上说，当感性涉及吸引我们的对象时，它还作用于我们的需求、意图、目的、心愿或渴望。

换言之，感性是受对象影响而产生的体验的产物。过去经常观测的对象会影响到现在。这些观测不仅反映在语言、口述传统或文本中，也反映在自治系统的训练数据中。人们的假设是，观测次数越多，统计模型就越可靠。因此，在向系统提供数据时，人们期望，已经回答的问题会被再次提出，以前发生的事件会再次发生。然而，也有可能出现这样的情形：期望落空，突然发生完全不同的事件。面对突发事件，或者由于社会变迁而需要重新评价的事件，过去的训练数据就无法继续使用。在这种情况下，作出判决时，不能以过去的信息为出发点，而是必须以对个案具体情形的印象为出发点。

（二）“全部科学的起点”：案件

就此而言，萨维尼的《论立法与法学的当代使命》中有一段著名的论述，涉及“罗马法学家方法”的优势，值得回味：当罗马法学家必须对法律案件作出判决时，他们同样从最生动的直观出发，并且我们看到，整个关系在我们眼前一步步产生和变更。现在，这一案件就好像是全部科学的起点，而科学好像就是从这里被发现。

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，代表作《论立法和法学的当代使命》《当代罗马法体系》| 图源网络

这段话让人回想起一个经常被引用的方法论原则，即“目光徘徊于大前提和生活案情之间”。然而，“目光徘徊”与“罗马法学家的方法”之间存在的细微差别，迄今很少受到关注。差别在于，萨维尼强调具体案件，从而确立了事实优先。由于案件是“全部科学的起点”，萨维尼的方法论兴趣集中在解释者受事件影响而产生的体验。

当它联结了两个对立方向或路径之间的差异，并将思想的开端定性为“对非反省的反省”，从这里就开始通向现代现象学。知性和感性之别也涉及这两个方向，它们的前提是，人类“只是通过感性”才立足于时间中，而知性则凌驾于时间之上（“intellectus supra tempus”［知性高于时间］）。就感性而言，人工智能不仅缺少事实和与对象的直接接触，而且缺少现在。如前所述，即便是最现代的法律机器，也只能处理判决之前人类向其提供的数据资料。

1.方法论中先有鸡还是先有蛋的问题

法律工作的起点究竟是规范还是案情，在学界并无统一答案。“先有鸡还是先有蛋，真的那么重要吗”？在数字化不断发展的条件下，这个问题有了新的现实意义。恩吉施（Engisch）提出的“目光徘徊于大前提和生活案情之间”的公式，让人禁不住要问，究竟是规范优先还是事实优先？规范与事实理应同样存在于法律发现过程中！就解释而言，学界主流观点似乎认为，解释对象只能是规范，而非事实：“法律解释必须适用于它的对象——实在法。”恩吉施的观点也很接近这种对方法的理解。在他的表述中，规范“应当对事实构成的初步确定起关键作用”，以及“在确定事实构成之后”应再次“探究同样的规范，并审查其对给定案件的适用性”。此外，恩吉施的名言是先处理“大前提”，后处理“生活案情”，也体现了这一顺序。与之相反，萨维尼则毫不迟疑地指出：真实事件必须成为每份判决的出发点。

萨维尼并不是唯一在方法论上主张事实先于规范的著作者。举一个较近的例子，宪法学者马丁·克里勒（Martin Kriele）也认为，先从现实事件出发，然后法律适用者对其提出规范性假设，并将规范性假设与现行法规范进行比较：“以（真实或虚构的）案件为开端，而不是文本。”鲁道夫·冯·耶林的话经常被引用。据说耶林曾言，“当一个案件提交给他鉴定或判决时，他凭直觉已有了结果，然后拿起雪茄思考它的依据”。

2.法感与制定法何者先行？

经过“数十年的自我观察”，柏林律师兼公证人赫尔曼·伊赛（Hermann Isay，1873～1938）也坚持案件优先：“只要案件的事实构成清楚明了，对我来说判决通常是既成的，而‘适用’规范的问题在此之后才出现。”即便是最著名的法学家巴尔托鲁·德·萨索费拉托（Bartolus de Saxoferrato，1314～1357）似乎也是如此行事。据说，由于记忆力衰退，他先作出判决，然后探访他的朋友提格利努斯（Tigrinus），以便从《民法大全》中寻找合适的参考资料：“巴尔托鲁的判决是出于‘盲目意志’还是个人喜好？但很可能是出于他的法感（法律意识）——在大学学习和经验中培养和锻炼出的法感。”这一说明来自约瑟夫·翁格尔（Josef Unger，1828～1913），他被誉为奥地利历史法学派之父，曾于1881～1913年担任奥地利帝国法院院长。翁格尔补充道：

当一个法律案件交给我判决时，我最初也是直接从我的法感（法律意识）中得出判断，之后我才去寻找制定法依据，来证实我的“偏见”：因此，首先是直觉认识和判断，其次才是反思后的认识和判断。当然，如果结果表明，法律规定与我的临时判决不一致，我认为我宣誓过的司法职责是，让我的法律信念服从制定法：制定法是严格的，但它就是这么写的（lex dura sed ita scripta）。

将近一百年后，联邦行政法院老院长霍斯特·森德勒（Horst Sendler）对判决的起点做出类似描述：

首先我们大致看一下案情……在此过程中，我们会获得自己的第一印象，但我们必须始终意识到这些印象是暂时的，且必须保持清醒。我们也可依靠自己的判断，但就这点而言，我们必须警惕过早下结论和视野受局限。不过，根据我的经验，即便在深入研究案件之后，第一印象通常也会得到证实。

因此，判决始于受事件影响而产生的体验。最初，被动因素占主导地位，“印象”（森德勒）或“直觉认识”（翁格尔）等词语的使用也说明了这一点。从这里到判断、第六感或法感，只有半步之遥。它表明，一般的正义观念或主观价值观也会影响判决。在这一点上，哲学可以让“感性”发挥作用。如前所述，一旦某个对象开始影响我们，感性就会被激发。当然，我们应谨慎行事，“警惕过早下结论和视野受局限”——这种说法是对的。不过，最后似乎可以肯定的是，感性也具有认知能力——它是一种“直觉认识”；我们不应低估第六感、法感或判断传递给我们的认识：

虽然我没有这方面的统计数字，但我估计，第一次表面判断的成功率，可以说很可能超过90%。此外，经过进一步思考，我怀疑我通常是在不查阅制定法的情况下做出……第一次评价。不过，我当然非常重视法律规定体系，并且我知道，查阅制定法最起码有时会让法律发现更容易，随后通过仔细审查法律状况，这种评价通常会被证实。

3.从大学学习、练习和经验中锻炼出的“直觉认识”

学界一再强调，“判断”并不是“非理性”，它以经验为基础，可以通过“有条不紊的、理性化的判决和解释加以训练”。现代诠释学的奠基人已经在思考，如何解释“表面判断”的准确性，如何解释经常刹那间出现的“直觉认识”。萨维尼的柏林同事奥古斯特·伯克（August Boeckh）认为，“对真正的诠释学行家来说”，解释理论“本身就已融入感觉中”，且因此形成了“正确技巧，可防止牵强附会的歪曲解释”。解释者必须要尽最大努力，将这种感觉和技巧转化为内在力量和确定性，然后发展为一种可确保正确性的艺术本能。

同样，萨维尼的目标是，培养尽快做出正确判断的能力。他说的是“在每一个［案情和文本］中，迅速找出重要和独特之处的艺术”。这种能力“只有通过练习才能获得”。在此意义上，约瑟夫·翁格尔谈到了“在大学学习和经验中培养与锻炼出的法感”。

从这里回到当前关于方法的讨论上。感性也具有认知能力：感性不一定是非理性的，它通过体验而形成，“判断”至少可以成为“有益的急救”。由于“学术方法论”往往忽视这些关联，因而无法为法官提供任何帮助。如果他们认为，“他们的判决仅仅基于制定法的适用和解释”，那就是“法律人的生活谎言”。因此，宪法学家们的批评所针对的，不外乎对方法的普遍理解：在规范优先的假设中，存在“立法者能完全决定判决”的最后残余。美国法哲学家和法律史学家阿尔伯特·科曹雷克（Albert Kocourek，1875～1952）总结了这一趋势——文本脱离现实，并忽视对后果的反思：

在最糟糕意义上，它试图将严苛的逻辑应用于新情况……律师和法官在盲目否认事实的前提下运用法律观念。我们完全可以将他们比作“宁愿让病人按照规则死亡，而不愿违背规则让他们康复的医生”。

（三）有朝一日，自治系统能否发展出“感性”？

就感性而言，人工智能不仅缺少现在和与对象的直接接触，而且缺少萨维尼所谓的“全部科学的起点”——事实。即便是最先进的法律机器，处理的也只是判决之前人们向其提供的数据资料。然而，科学界的一些声音似乎认为，输入材料内的或材料外的对象，也可能对人工智能产生吸引力，甚至有朝一日会让人工智能大吃一惊。为“强人工智能”辩护者低估了时间问题，有可能陷入玄学或神秘主义，因为“人类只是通过感性才立足于时间中”。

有朝一日，除了知性，自治系统或许还能发展出自己的躯体，甚至感性。但就目前所见，即使是“强人工智能”的倡导者也尚未如此断言。相反，专家们最近一直呼吁，对人类和机器做更清楚明确的区分，否则，“我们将面临越来越相信机器，而越来越不相信自己的危险”。无处不在的数字化给我们的启示是，“重新发现技术无法取代的一切”。法律人应认真对待这一警告，并仔细研究判决过程缺乏感性的后果。

四 严苛的唯理论例子：康德的谎言禁令

在19世纪的最后三十年，当鲁道夫·冯·耶林在对话中描述康德哲学时，他得出如下结论：“你认为你迄今所感知的世界”，只是作为“理念”和以“你的主观性直观形式”的形态存在。从“形式”中产生的概念“与生活不相容，它们需要一个属于自己的世界，在这个世界中，它们完全独立存在，与生活没有任何接触”。耶林已批评过，康德试图将法学与“生活”脱钩，为的是将其降格为一门仅仅是形式上的科学，一门被小心翼翼地剔除了判断、法感或感性的科学。

众所周知，耶林批评他那个时代的科学是“概念法学”。虽然近来的研究表明，他对19世纪思想创造者的批评是毫无根据的，但是，如果回顾18世纪，在康德的法哲学中寻找“概念法学”，那么很快就会找到。因为康德认为，法的行动实现的是理性规则，其对象“根本不是在概念之外遇到的”。康德法哲学的标志是“它抽离了一切经验条件”。康德还给出一个理由，说明为何在判决过程中必须“断然”排除判断、法感、感性或衡平：如果“允许哪怕最轻微的例外”，严格的理性命令就会“变得摇摆不定、毫无用处”。因此，我们无法估计严格法的适用后果：“手术成功，病人死亡”——不管是谁，想用一个公式来概括概念法学“最糟糕意义上”的唯理论，或许都会这么说。

康德认为，一切法都在于规则的“适用”，这些规则甚至在判决事件发生之前，根据统一的模式来决定人的行为，并且不涉及个案的具体情形：法官不得“依据不确定的条件发言”。康德著名的“谎言禁令”（Lügeverbot）揭示出，从“法越严格”（summum ius）翻转为“越显不公”（summa iniuria）的速度有多快。据此，即使杀人犯问我，他要杀的人是否在我家避难，我也应当说实话。

康德，代表作《实践理性批判》《纯粹理性批判》《法的形而上学原理——权利的科学》 | 图源网络

这个例子还表明，康德“断然”将法律与“生活”相分离，导致了种种不公，它们似乎证实了针对“概念法学”的所有异议。概念性的法规是在作出具体判决前规定的。甚至试图阻止杀人犯行动之人，也无法摆脱这些法规的冷酷无情。正义与从真实事件中获得的第一印象相分离，判断、法感、感性和衡平逐渐消逝，它们造成的后果是，即使是躯体即将毁灭，也无法阻止知性“高于时间”。

为避免误解，还应补充一点：“知性高于时间”一语绝非针对理性本身，而是针对它的片面和夸大。它的意思是说，知性（vis cognitiva［认识能力］）需要得到感性（vis appetitiva［意欲能力］）的补充。反之，感性当然也有片面和夸大，知性必须加以纠正。这两种能力不能相互对立。正如严格法和衡平法一般，它们在知性的领导下构成互补关系。然而，这些发现并不能改变：就判决状况而言，法学需要回归事实先于文本的原则。

五 机器判决的问题：不透明性

机器不了解当今世界，缺乏直观，并根据判决前的训练数据生成判决。如果发生了不可能发生的事件，或者现有规范不够充分，必须加以解释或补充新法律，必然会产生问题。即使现代系统可能具备“学习能力”，且在学习阶段结束后可以处理新的、尚不为人知的数据。即使它的“学习能力”可以弥补其直观和现在的欠缺，但也会产生新问题。因为它的“学习能力”有个令人不快的副作用：与输入相比，输出开始独立自主，并且无法再重现判决过程中的各个步骤。正如人们常说的那样，程序只是识别和复制现有的模型或词序，还是对此“有所作为”，从而产生“新”的法律，这仍然是不透明的，或者说是“不清楚”的。

（一）透明性——经典方法论鲜为人知的功能

为何透明性对法律判决如此重要？原因在于现代法律制度的自身动能（Eigendynamik）、自我指涉和反身性，换句话说，在法学理论中，人们往往使用功能分化或自治化等关键词，来探讨这些现象。简言之，在社会分化的前提下，法律不仅由国家立法者制定，而且也越来越多地由法律人制定。恰恰在立法退居幕后、法律人独立行事的情况下，正当化问题尤为紧迫。这方面的例子很多：我们已经提到过，需要将规范具体化，来帮助规范进入生活。当规范的规整程度较低时，法律人所面临的挑战就更大，例如，不确定的法律概念、开放的事实构成要件或概括条款。此外，规范的滞后性可能使法律必须适应不断变化的社会环境。再者，禁止拒绝裁判（Justizverweigerungsverbot）也要求，对似乎既无制定法也无判例或文献提供解决方案的案件作出判决。另外，立法者明确表示不制定法规，而将判决留给学界和司法的情况并不少见。在所有这些情况下，论据的合理性和判决理由的说服力都尤为重要。

机器判决的不透明性和现代法律体系的日益自治化，使人们重新发现经典方法论迄今鲜有人注意的特征，换句话说，它有助于提高透明性，而透明性是说服力和正当化的条件。方法论使解释者可以对自己的工作加以说明：哪个解释要素对判决起关键作用？根据文义是否足以查明合适的规范？解释者是否必须尝试“有所作为”，来帮助规范进入生活？它是“健全状态”下的制定法吗？我们是否必须适用未体现“完备意图”的“有缺陷的制定法”？甚至是否存在必须“通过体系实现体系要素的自我特定性”才能填补的规整漏洞？

这些问题的答案让我们可以探讨法律人在判决工作中的创造部分。法学理论经常谈论“反身控制性自我呈现”或“自我描述”，其中的问题是：“我们做什么？”用《瑞士民法典》制定者欧根·胡贝尔（Eugen Huber，1849～1923）的话来说，司法造法的指导思想必须是，“只能适用法律”和必须“始终适用法律”。只有这样，才能防止法官根据个人倾向任意地或随机地判决。因为法律之外的论据，亦即伦理、政治或主观论据本身不足以补充现有法律，甚至不足以进行法的续造。因此，在审查结果是否成立时，关键在于解释能否维护法律体系内部的统一。只要方法论提供了方法和概念，用以说明法律在法律体系内的自我特定性过程，它就能作为一种“自治的局部现象”，为透明性做出贡献，从而为法律判决的正当化和说服力做出不可低估的贡献。

1.公认的经典方法论“终曲”

正如我所说，在今天，“我们的功课”应当是“重新发现技术无法替代的一切”。例如上文已提及的知觉、直观、现在、事实优先和感性。此外，还包括透明性特征：如前所述，自学系统在作出判决时，只是复制特定的规范程序，还是“添加”一些东西，这种不透明性促使我们回归法律方法的基本价值。鉴于目前“经常公开表现出对方法问题的冷淡”，这一建议当然应予解释。首先应当澄清的是：“公认的方法论终曲”，其原因究竟何在？

利益法学的创始人菲利普·黑克 | 图源网络

法律方法的使命是“确保制定法之车可以被操控”。利益法学的创始人之一和先驱菲利普·黑克（Philipp Heck，1858～1943）经常引用这句话。如今，这一说法很难被认同。目前的主流观点是，“在判决具体案件时，不应期望从方法论中获得太多帮助”。它的一个主要缺陷是，解释理论“并不教授解释”，“采用的方法基本上只是为所谓正确的结论提供法律依据”。早在20世纪70年代，约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）如此概括他对方法的批评：“总体而言，我们的学术方法论既没有给法官提供帮助，也没有提供控制。”许多人认为，问题的核心在于“法学方法论几乎向所有的结论开放”。主要是“有限的控制力”体现了“法律方法”的“局限性”。

2.题外话：对规定如何适用规则的要求

在这种情况下，显然要追问立法者：为什么“方法”没有被制定法规定或没有约束力？为了深入理解这一问题，我们不妨再次回归黑克的论述。他认为，“制定法之车”需要操控，因为没有方法它们就会偏离轨道。相比博丹、霍布斯、普芬道夫或康德的国家哲学，这无疑是一个进步。如前所述，因为启蒙法学家普遍认为，制定法能够完全决定未来的判决。在这些前提下，它似乎会“机械地”进入生活，从而消除规范与其具体化的所有差异：可以说，“制定法之车”可“自动”驾驶，不需要以“确保制定法之车可被操控”为业的科学。

黑克对此持不同观点，并且他推测，在判决过程中特别需要控制。在这一点上，他与19世纪之交之后的一些著作者有相似之处。这些著作者向机器隐喻宣战，并阐述了为什么解释是一种创造性活动。然而，经过仔细观察就会发现，黑克与萨维尼方法论著作中的法律批评有很大差别：虽然在黑克1914年的作品中，不能排除未来主义的影子，但是规范是可以被操控的机器，这一论断让人联想到传统的机械论世界观。单纯地操控车辆既不是创造性行为，也不是“艺术”。黑克似乎认为，制定法与其具体化的必要性的差异，可以通过方法加以克服。从中也可以看出，黑克接近于机械论范式。这就是著名的“控制功能”，在当前的方法论讨论中，它受到如此强烈的质疑是有充分理由的。

现在，凡是认为可以通过将方法立法来解决“控制问题”的人，都比黑克的论断落后。因为将方法立法的计划所依据的假设是，通过规定如何适用规则，可以克服规范与其具体化的差异。康德已经敏锐地认识到：这样的计划会导致无休止的倒退。例如，如果理智想从总体上指出，人们应当如何把某物涵摄在这些规则之下，如何分辨某物是否从属于这些规则，那么，只能再通过一条规则来进行。但正因为这条规则是一条规则，就再次要求判断力的指导；这就表明，虽然理智能够通过规则来被教导和被装备，但判断力是一种特殊的才能，根本不能被教导，而是只能被训练。

3.与方法论的规则特征作漫长告别

因此，在制定法中规定适用规则的方法，无法阻止自治化进程。这一结论还揭示出“公认的方法论终曲”的原因。它包含了开明专制时代的国家哲学残留。“采用的方法”只是为“所谓正确的结论提供法律依据”的论断说明了这一点。如前所引，1929年赫尔曼·伊赛提出这一论题。同年，法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878～1949）在其《法学导论》中指出：实际上，所谓的解释手段只是为了，事后给在创造性地补充文本时已经发现的内容，从文本中提供根据。

时至今日，人们仍非常反感“事后”说理，因为它表明，控制判决的不是国家立法者的意志，而是法官个人的法感：“因此，解释就是结论——对法官的结论的解释”。在“制定法之车”一启动就被人控制的前提下，事后提出的理由很容易被理解为“欺骗”。这样的理由想要掩饰什么？掩饰法律人已独立行事？从而掩饰已做出单纯的“决断”？这种观点对自治现象认识不到位：相对于制定法，法的独立性决不能与任意性、偶然性或单纯的决断相混淆。制定法之外还有“法”，尤其在理想状态下，“方法”应当确保，作出判决的各个步骤，从法的角度是可识别、可理解、可控制的，并在必要时是可修改的。因此，最重要的是判决要有理有据。至于是事先说理还是事后说理，这并不重要。

“法律后果”的倡导者也认为，不能用内容上的事前标准评价法学创造部分。相反，重要的是选择事后控制，以尽量避免个人倾向、任意性或偶然性。“法律后果”旨在事后从总体角度审视法官造法的说服力，及其获得普遍认可的可能性。这就包含了案件先于规范，以及判决始于法律从业者的体验的情形。博学的法律从业者在自我观察中，经常称该体验为“第一印象”、“表面判断”、“判断”或“法感”。前提是，通过感性的认知能力获得的见解只是暂时的，必须通过仔细研究法律状况来证实。这种方法论帮助法官解释所做之事，并从法律角度说明，为什么具体案件是这样判决，而不是那样判决。

如今，自由法的支持者似乎与忠于制定法进行法的适用的拥护者一样：“真正决定判决”的要么只是制定法，要么只是法感。在法律逐渐自治化的前提下，法律方法体现出的重要折中，很容易消失在制定法与法感的明显对立中。因此，传统规则思想的偏见也导致对萨维尼规则的过度期待，便不足为奇。萨维尼的这一学说，至今仍广受认可。但我们不应将其理解为，萨维尼想要制定固定的规则或标准，根据这些规则或标准来决定何者必须判决案件。相反，在其诠释学更广泛的语境下，萨维尼规则的主旨和功能不是制定任何规则，而是旨在分析当规范进入生活时会发生什么。

因此，这四个要素并不是人们可以根据自己的趣味和偏好从中选择的四种解释方式。如果想成功地进行解释，这四个要素必须协同发挥作用。当然，时而此要素时而彼要素显得更重要更明显，因此，必须始终关注所有这四个方面。

因为萨维尼的规则不是法规，所以不能为“正确结论”提供“保证”。萨维尼的规则最多是路标，为设法让规范进入生活的解释者提供线索。此外，在数字化不断发展的时代，这些功能将会获得新的现实意义。它们可以为判决过程的自我描述提供基石，例如，解释者可以借此详述，他是否添加了一些内容，为什么有必要添加，以及添加是否在法律体系的统一框架内进行。例如，如果制定法条文与被判决的案情在很大程度上一致，那么即使有必要，添加的内容也不会太多。相反，在没有条文和制定法材料的情况下，其他解释方式则尤为重要。对于更困难的案件，可能还需要动用立法系统或整个法律制度来解释。

然而，这并不能改变一个事实，即所有的解释方式都具有针对性，并且在阐述判决时，所有的解释方式某种程度上必须协同发挥作用。只有这样，解释者才能区分真正的法律依据与单纯的决断。正如萨维尼的正确论述，一种解释方式往往比另一种解释方式看起来“更明显”。需要注意的是，萨维尼的规则针对的是处于“健全状态”的制定法。反之，如果规范没有展现“完备的意图”，那么立法的系统性关联就很重要。如果根本就没有规范，亦即存在“漏洞”，更应如此。在这种判决情况下，上述“法律后果”就会发挥作用，例如适用《瑞士民法典》第2条第1款。

在此可以指出，由于案件和规范性质的多样性，通过方法进行控制的想法必然无法实现。因此，联邦宪法法院前院长沃尔夫冈·蔡德勒（Wolfgang Zeidler）如是回答其审判方法的问题，也就不足为奇：“哦，你知道，在我们这里，每个案件都有自己的方法。”有关解释规则的强制性问题，联邦宪法法院前副院长温弗里德·哈塞默（Winfried Hassemer）发表的评论亦如是：“从方法上讲，他［法官］可以自由选择解释规则。”蔡德勒和哈塞默的言论被错误地批判为“在经历了20世纪的多次法律反常之后……荒谬地拒绝学习和自欺欺人”。无论谁想要在此限制“自由”，都是在谈论一种无休止的倒退，因为在规范设法进入生活之前，没有人能说明，法律依据所依赖的规范实体，是更多地存在于条文和立法材料中，还是存在于体系和整个法律制度中。

（二）法律机器无法回答它们是否“有所作为”

法律机器无法回答哪个解释要素最终起决定作用，因为尚不清楚，它们使用的资料出自何处，以及它们如何让海量存储信息互相连接。如前所述，机器人判决的程式或途径意义上的“方法”无法被重建，因而也无法被验证。之前人们可能会说，这是“随机”或“任意”。但是，即使没有恶意、不良意图、腐败、决断或“卡迪司法”（Kadi-Justiz），理由不透明的判决也缺乏方法和正当化。

鉴于只有一个现在，且不可能同时更新训练数据，这些结论特别值得强调。Chat-GPT缺乏这种“目光”，无法从“生活案情”出发，或“徘徊于”案件与规范之间。机器人只能创作一般内容，一旦脱离确定的轨道，很快就会达到极限。尤其是社会评价，往往不能根据先前是什么来确定，而是只能着眼于应当是什么。经常出现的情况是，人们要考虑好几种解决方案，而Chat-GPT只能提供一种答案。后果是，目前在“虚构”的标签下探讨被扭曲的事实。

这种看似“很合理的”曲解，有时可能是关于常规事件，例如在2022年圣诞节，媒体以“瓶中鹅”为题，大肆讨论烤鹅的制作过程；或者为保护当事人权利，律师向法院提交“真实”诉状。但是，它们往往还涉及意想不到的事情，或未来发生的事件，对它们进行截然不同的解释。在这些案件中，虽然机器人也知道完美地复制语言，但这并不能改变，这些语言是“虚构”的：“即使机器人能完美地复制语言，但它仍然是个假象。正如‘楚门的世界’（Truman Show）一样。”

ChatGPT | 图源Pexels

六 结论

是否允许机制不透明的法律机器对人类行为作出判决？那些想说正当化问题已然过时，并赞同方法论终曲之人，或许在此会看到进步。有迹象表明，最新一代的法律机器将为法律方法提供新的动力。因此答案应该是：如果不能考虑对方法的要求，就不能对人的行为作出判决。“方法”应从广义上理解，它也能为认知力量留出空间。博学的法律人往往用“第一印象”、“表面判断”、“直觉认识”或“判断”等术语来描述这些认知力量。因为判决只有通过感性才能立足于时间中。前提是“人们必须……警惕过早下结论和视野受局限”。

归根结底，在19世纪之交之后开始的自治化进程表明，法学不能摒弃方法论。解释者往往独立行事，他经常必须“有所作为”，解释可以是一门“艺术”——这一见解告诉我们，必须区分规范的产生时刻与规范进入生活的时刻。同时，正是由于这种区别，在适用现存规范时，不能简单地复制，而是必须通过具体化赋予其新生命：始于真实事件，而不是文本。因此，具体案件仿佛是“全部科学的起点”。

法律机器不了解规范与其具体化的差异。无论是开明专制时代的机器还是现代自学系统，它们的工作前提都是，所有法律在适用之前就已存在。因此，机器判决的共同点是，只有过去才有发言权。只不过，老式机器“机械地”运转，而现代机器人会在遇到疑问时，看似“很合理”地进行虚构。

书籍简介

民商法论丛（第77卷）

梁慧星 主编

朱广新 副主编

2024年7月/168.00元

ISBN 978-7-5228-3779-6

内容简介

《民商法论丛》1994年创刊，是我国创办最早的法学类集刊，亦为CSSCI来源集刊。二十多年来，虽然经历过不少风雨，但赖海内外同仁的襄助，《民商法论丛》一直没有中断，发表了许多具有重要学术价值的研究成果，推出和培养了许多法学人才，目前在民商法学界具有重要学术影响的学者几乎都在《民商法论丛》上发表过论文。是学者的学养、智慧滋养了这片园地，我们也将不断努力，让这片园地春光常在。本书是第77卷，共收录文章15篇，分“专题研究”“法条评释”“译文”三个模块。

目录

情谊行为中的施惠人责任及其限制　王珏

邻地使用关系中损失补偿的制度构造　徐育知

论权利外观可处置性的正当性及其规则建构　吴昊

美国自有产权公寓物业管理法的演变及其对我国的启发　叶依梦

限期认缴制下股东出资时公司董事的勤勉义务　陈洪磊

论不动产变价程序中租赁权的涤除　林洧

元宇宙中虚拟数字人的法律问题研究　鲁春雅

《民法典》抵押物转让规则的立法疏漏及体系完善　董璐

· 法条评释 ·

尊重被监护人真实意愿之解释论　董思远

法律行为部分无效的认定进路　马嘉骏

买受人修理、更换请求权的选择与行使　张梓萱

保理交易中变动基础合同行为效力确定规则之诠释　温晓之

论侵权财产损失赔偿的计算方法　王堃宇

· 译文 ·

法律方法的未来：借Chat-GPT正名？　[德]斯特凡·梅德尔 著　成峥　刘浩波 译

医疗机器人和人工智能的责任标准：自动化的代价　[美]弗兰克·帕斯奎尔（Frank Pasquale）著　郑志峰 译

《民商法论丛》稿约

策划：张思莹

编辑：丁曼泽

审校：柳 杨